A decisão da relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino foi brilhante e reflete a atual evolução do Direito de Família, tão almejado por genitores, especialmente pais, tolhidos do direito de exercer a guarda e reflete o absoluto respeito à vigência da atual norma.

Outras diversas decisões anteriores, inclusive em sede do Superior Tribunal de Justiça, reconhecem a guarda compartilhada como salutar aos interesses da criança, principal destinatária e protegida pela norma em comento, contudo, a referida decisão é pautada na interpretação do art. 1.584, § 2º, garantindo a primazia da guarda compartilhada, o que afiança a novidade na decisão.

Decidiu, assim, o STJ, que mesmo havendo beligerância e desarmonia entre os cônjuges, este fato, por si só, não é capaz de justificar a fixação da guarda unilateral. Ainda, asseverou o Eminente Ministro que está ultrapassada a “ideia de que o papel de criação e educação dos filhos estaria reservado à mulher”. Com a redação dada pela Lei 13.058/2014, recentemente sancionada, o § 2º, do art. 1.584, do Código Civil foi alterado para converter a fixação da guarda compartilhada, que antes era preferencialmente assim fixada, para regra geral.

O texto anterior já era fruto de evolução legislativa no afã de garantir a guarda compartilhada como critério absolutamente preferencial, reconhecendo o compartilhamento da guarda como o melhor para os interesses da criança.

Vigorou desde 2008 com a Lei 11.698/2008 até 22/12/2014 e tinha a seguinte redação: “Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:” (…) “§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.”

Contudo, a interpretação da expressão “sempre que possível” foi no sentido de que, havendo desarmonia ou beligerância entre pai e mãe a guarda era fixada unilateralmente para um dos genitores, especialmente a mãe, porque a desarmonia era entendida como fato que impossibilitava o exercício da guarda compartilhada.

Para corrigir este entendimento, após 22/12/2014, com a publicação da Lei 13.058/2014, a redação do indigitado dispositivo passou para: “Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:” (…) 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Assim, a guarda compartilhada passou de preferencialmente assim fixada para regra geral. A guarda só será fixada unilateralmente à um determinado genitor se o outro expressamente declarar que não quer exercer a guarda ou se um deles não reunir condições para o exercício do PODER FAMILIAR.

O Poder Familiar, assim disciplinado a partir do art. 1.630, do Código Civil, consiste num conjunto de direitos e obrigações, precipuamente obrigações, que os genitores têm, em igualdade de condições, em face de sua prole, obrigando-se pela assistência material, moral, psicológica e pedagógica, visa garantir a saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade e a convivência familiar.

E mais, são nossas as crianças protegidas pelo art. 227, da Constituição Federal, e pela Lei 8.069/1990 (ECA). Quando os direitos das crianças e adolescentes são desrespeitados ou interrompidos por algum dos genitores, pode haver a suspensão, perda ou extinção do Poder Familiar.

O procedimento para ocorrer a extinção, suspensão ou perda do Poder Familiar é disciplinado no próprio ECA, art. 155, e os motivos são os fatos exemplificados nos arts. 1.635 (extinção); 1.637 (suspensão) e 1.638 (perda) todos do Código Civil.

Grifa-se que as causas para a extinção, suspensão ou perda do Poder Familiar são fatos gravíssimos e praticados reiteradamente por um dos genitores, e somente terão vigência após decisão judicial transitada em julgado, ou decisão antecipatória de urgência, em processo judicial próprio e específico para tanto, segundo o procedimento específico definido pelos arts. 155 e seguintes do ECA.

Assim, a guarda só poderá ser fixada unilateralmente ao pai ou mãe, se ou outro genitor tiver o seu Poder Familiar extinto, suspenso ou destituído, em processo judicial próprio, caso contrário, obrigatoriamente, a guarda deverá ser fixada de forma compartilhada.

Qualquer decisão contrária significa desrespeito ao direito de exercer, compartilhadamente, a guarda de sua prole. Repisa-se, se não houver decisão em processo próprio de extinção, suspensão ou perda do Poder Familiar, a guarda compartilhada deverá ser fixada OBRIGATORIAMENTE.

Porque pode levar a uniformização das decisões, o julgado em comento é, ao meu sentir, uma expressiva evolução no Direito de Família e um alívio às crianças que assistem impotentes às disputas judiciais de guarda travadas por seus genitores, muitas vezes com afã de agredir ou punir o outro (alienação parental), ou como moeda de troca por interesses estranhos aos direitos das crianças e adolescentes.

Artigo extraído do portal: Danilo Montemurro – ( advogados associados ) Blog.

É importante preservar o direito dos filhos de pais divorciados de conviverem com ambos para o seu desenvolvimento sadio.

Observamos, também, que o direito de convivência não se restringe aos pais, abrangendo os demais membros da família (avós, tios, primos, etc.).Pode parecer estranho, mas existem muitos casos em que os pais (ou apenas um deles), proíbem o contato dos avós com os netos. Isso geralmente ocorre quando há desentendimentos entre os sogros e as noras ou genros, pelos mais variados motivos (brigas patrimoniais, inimizade, divórcio conturbado, etc.), ou até mesmo quando os filhos (genitores da criança) se desentendem com os próprios pais (avós).

E quando isso acontece, como fica a situação dos avós e dos netos? Será que eles podem conseguir na justiça o direito de visitas?

Até pouco tempo, somente os pais tinham o direito expresso em lei de conviver com os filhos, e quando o avô ingressava em juízo pedindo a regulamentação das visitas ao neto, a regulamentação dos contatos dependia única e exclusivamente do entendimento pessoal do Juiz.Ocorre que, a partir de 2011, esse direito dos avós de visitarem os netos foi assegurado em lei (Lei 12.398/11), quando foi incluído um parágrafo único no art. 1.589 do Código Civil, que diz assim:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Parágrafo único.

O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

Maria Berenice DIAS1 observa que, apesar da lei ter assegurado o direito dos avós apenas em 2011, o direito à convivência familiar, previsto na Constituição Federal, já autorizaria a regulamentação de visitas com outros membros da família além dos genitores, ainda que sem previsão expressa em lei: Quando a Constituição (CF 227) e o ECA asseguram o direito à convivência familiar, não são estabelecidos limites.

Como os vínculos parentais vão além, não se esgotando entre pais e filhos, o direito de convivência estende-se aos avós e a todos os demais parentes, inclusive aos colaterais.

Além do direito de crianças e adolescentes desfrutarem da companhia de seus familiares, há também o direito dos avós de conviverem com seus netos. No entanto, é certo que essa alteração na lei veio com o objetivo de beneficiar as crianças e os adolescentes, sendo mais uma forma de garantir a manutenção dos laços afetivos com os demais familiares, mesmo com a separação ou o divórcio de seus pais. Importante dizer que a convivência entre os avós e os netos é de fundamental importância para o crescimento saudável das crianças, podendo ser considerada um “direito moral” dos avós, que desejam prestar assistência, carinho e afeto aos netos.

Rolf MADALENO explica que o contato com os avós também pode vir em proveito dos netos quando eles estiverem enfrentando situações de conflito dos pais (por exemplo, quando os genitores estão em processo de divórcio). Isso porque os avós estão geralmente afastados dos problemas do casal e, assim, “podem prestar um auxílio ainda mais relevante para ajudar seus netos a racionalizarem os conflitos familiares pelos quais estão passando e que sempre lhes será muito difícil de entender sem uma ajuda externa, dotando os menores de referências de segurança e estabilidade”2.

Dessa forma, caso a convivência dos avós com os netos esteja sendo impedida por ambos ou por apenas um dos pais, sem qualquer motivo aparente, eles podem ingressar com ação na justiça para ter regulamentado o seu direito de visitas, até mesmo para preservar os direitos dos menores envolvidos.

Salientamos que cada caso é um caso, e será analisado pelo Judiciário de acordo com as suas particularidades, até porque as visitas dos avós são diferentes das visitas dos pais (ou seja, serão definidas utilizando-se critérios diferentes e, geralmente, em períodos mais curtos), assim como porque estes encontros devem ser benéficos e não impostos de maneira a prejudicar os filhos/netos.

De se esclarecer, por fim, que esse direito de visitas dos avós, embora tenha sua relevância, não tem qualquer relação com o poder familiar (que é exclusivo dos pais), já que é um direito limitado apenas ao convívio com os netos, não podendo ser estendido ou até mesmo confundido com o direito de fiscalizar e de participar da criação das crianças, decorrente da autoridade parental.

Texto originalmente publicado no site direito familiar

1DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

2MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2011.

O princípio do melhor interesse da criança reclama a prioridade absoluta e imediata da infância e da juventude, de maneira a elas conferir uma consideração especial, com a salvaguarda universal de seus direitos fundamentais.

O que permite se afirmar que, à luz da Constituição da Republica Federativa do Brasil ,(A) o legislador fixou como critério interpretativo do Estatuto da Criança e do Adolescente e a tutela incondicionada da formação da personalidade do menor, em consonância com a vontade dos pais.(B) os filhos podem ser ouvidos sobre a própria educação, inclusive sobre os métodos pedagógicos aplicados, mas a sua opinião não é vinculativa para os pais.(C) a prioridade absoluta e imediata da infância impõe diretrizes para a solução de conflitos e busca de mecanismos protetivos, mas não chega a separar a figura conjugal da figura parental.(D) os pais e educadores são submetidos a um controle ostensivo, de forma a reprimir atos ilícitos e abuso de direito, sem prejuízo do comportamento comissivo, para promover o bem do menor.

NOTAS DA REDAÇÃO Nesta questão, o examinador exigiu do candidato conhecimentos acerca dos direitos e garantias da criança e adolescente, previstos na Constituição Federal , a partir do artigo 227 , e no Estatuto da Criança e do Adolescente.A afirmação correta é a contida na letra D, senão vejamos.(A) o legislador fixou como critério interpretativo do Estatuto da Criança e do Adolescente e a tutela incondicionada da formação da personalidade do menor, em consonância com a vontade dos pais. Esta alternativa está incorreta.

Não há que se falar em tutela incondicionada do menor. A vontade dos pais deve estar em consonância com os princípios constitucionais protetivos dos direitos da criança e adolescente, bem como com as previsões do ECA .

Assim, se os pais violarem direitos e garantias do menor, ainda que sob o fundamento de que o fazem com o fim de educá-lo, serão submetidos às medidas previstas na lei, podendo até perder o poder familiar.

Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;

Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: (…) III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;VIII – perda da guarda;IX – destituição da tutela;X – suspensão ou destituição do pátrio poder. (B) os filhos podem ser ouvidos sobre a própria educação, inclusive sobre os métodos pedagógicos aplicados, mas a sua opinião não é vinculativa para os pais. Em um Estado Democrático de Direito, em que devem ser respeitados os direitos fundamentais dos indivíduos, não se pode dizer que crianças e adolescentes não têm direito à liberdade de expressão.

Ora, são elas sujeitos de direitos e deveres que possuem personalidade e dignidade, de modo que seria absurdo subtrair-lhes o direito à liberdade de expressão. Sendo assim, as crianças e adolescentes podem opinar sobre sua educação, o que, no entanto, não será vinculativo para os pais e educadores. Conforme o artigo 227 da Constituição Federal e artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente , o dever de educação dos filhos incumbe aos pais, à sociedade e ao Estado, e não ao próprio educando, que, em razão de sua condição peculiar de criança ou adolescente como pessoa em desenvolvimento, não possuem discernimento suficiente para dirigir sua própria educação.

Art. 4º: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Quanto aos métodos pedagógicos aplicados pela escola, é um direito dos pais ou responsáveis (e não da criança ou adolescente) “ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais” , conforme artigo 53 , parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente . (C) a prioridade absoluta e imediata da infância impõe diretrizes para a solução de conflitos e busca de mecanismos protetivos, mas não chega a separar a figura conjugal da figura parental.

Há uma diferença entre os conceitos de figura conjugal e figura parental. Os pais têm para com os filhos menores o dever de assistência, educação e criação, conforme o artigo 229 da Constituição Federal . A figura conjugal é aquela formada pelo casal em uma relação afetiva (casamento ou união estável). Já a figura parental é aquela formada pelo pai e mãe, no relacionamento com os filhos.

A ruptura conjugal cessa apenas com os deveres em relação aos ex-cônjuges, permanecendo a relação de parentalidade, ou seja, dos deveres dos pais em relação aos filhos. Ocorre que, em alguns casos, quando há a ruptura conjugal, os filhos acabam sendo criados apenas por um dos pais, subtraindo do menor o direito de uma convivência familiar saudável.

Para tentar resolver esse problema, foi promulgada a Lei nº 11.698 , de 13 de junho de 2008, que modificou os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil e instituiu a guarda compartilhada. (D) os pais e educadores são submetidos a um controle ostensivo, de forma a reprimir atos ilícitos e abuso de direito, sem prejuízo do comportamento comissivo, para promover o bem do menor. Esta afirmação está correta.

A Constituição Federal prevê, em seu artigo 227 , que qualquer abuso, violência e a exploração sexual da criança e adolescente, deverão ser punidos. A lei que regulamenta este dispositivo constitucional é o Estatuto da Criança e do Adolescente , que prevê punições para crimes comissivos e omissivos, bem como para infrações administrativas, sem excluir a responsabilidade civil por ofensa aos direitos assegurados às crianças e adolescentes.